Imunidade tributária de Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista: tese do Tema 1.140 do STF

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. IMUNIDADE RECÍPROCA. ARTIGO 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

MANIFESTAÇÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

APELAÇÃO - Execução Fiscal - IPTU. Exceção de pré-executividade acolhida. Imunidade, nos termos do art. 150, VI, a, da CF. Benefício extensível a sociedade de economia mista, prestadora de serviço público. Precedentes do STF e desta Corte. Sentença mantida. Recurso desprovido. (Doc. 11, p. 2)

Não foram opostos embargos de declaração.

Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 150, VI, a, e 173, § 1º e § 2º, da Constituição Federal (Doc. 15). Em relação à repercussão geral, alega que os créditos tributários discutidos “dizem respeito ao bem estar do povo paulistano, pois, após a sua recuperação serão utilizados para o provimento de suas necessidades básicas, como a saúde, a educação e o transporte”, o que caracteriza “o interesse público a permear as finalidades do presente recurso”.

Quanto ao mérito, argumenta que “o artigo 150, VI, da Constituição Federal contém em si o rol taxativo dos entes subjetivamente imunes à tributação por impostos”. Assevera que “o § 2º do artigo 173 da CF é claro ao vedar a concessão de benefícios fiscais às empresas públicas e sociedades de economia mista, o que afasta qualquer dúvida sobre a possibilidade de aplicação da imunidade ao recorrido”. Sustenta que “o Metropolitano de São Paulo exerce concorrência com os demais modais de transporte (ônibus urbano e metropolitanos, aplicativos de mobilidade, por ex.), e também face as concessões Via Mobilidade e Via Quatro - operadores privados de parcela da rede metroviária -, o que denota o regime de concorrência a que submetido o recorrido”. Aduz que “a empresa possui lucro anual e não recebe recursos orçamentários para a manutenção de suas atividades, bem como cobra tarifa dos usuários, o que revela a natureza privada de suas atividades”.

Em contrarrazões, a parte recorrida postula o não conhecimento do recurso extraordinário, ante a conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a incidência do óbice da Súmula 279 do STF. Caso conhecido, pede o desprovimento do recurso, ao fundamento de que “presta serviço de natureza pública, essencial e que, por expressa disposição da Constituição Paulista, é um serviço que o Estado detém o seu monopólio. Demais disso, a atividade explorada pela Cia do Metrô não está destinada primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado de São Paulo, tampouco o de particulares”. Afirma, ainda, “que mais de 97% do capital social da Recorrida pertence ao Estado de São Paulo, o que reforça a sua atuação como um longa manus do Estado”, bem como inexiste “ambiente concorrencial” na sua realidade de atuação nem “intuito lucrativo” (Doc. 17).

O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo admitiu o recurso extraordinário como representativo da controvérsia, nos seguintes termos:

A controvérsia cinge-se em afirmar se a Companhia de Trens Metropolitanos de São Paulo, Sociedade de Economia Mista que tem por objeto a exploração de serviço público essencial de transporte público de passageiros mediante o pagamento de tarifa faz jus, ou não, à imunidade recíproca, prevista no artigo 150, inciso VI, alínea a, da Constituição da República.

Debate-se a possibilidade de concessão da imunidade, cotejando-se desde a questão do pagamento de tarifa pelos usuários do serviço, bem como se há prestação de serviço público e a sua natureza, a fim de permitir, como via de consequência, a verificação da regra de incidência de Imunidade, nos termos do art. 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal; e, possível impedimento à tributação, por meio de impostos, sobre o imóvel em questão.

De fato, a multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito recomenda a submissão ao regime de recursos repetitivos, a fim de promover a isonomia e a segurança jurídica.

Assim, com fulcro nos arts. 1.030, inc. IV, e 1.036, § 1º, ambos do Código de Processo Civil, determino o encaminhamento do presente recurso como representativo da controvérsia para, se o caso, no entender do Col. Supremo Tribunal Federal, ser afetado ao regime de recursos repetitivos, na forma do art. 1.037, do Código de Processo Civil. (Doc. 19)

É o relatório. Passo a me manifestar.

Ab initio, cumpre delimitar a questão controvertida nos autos, qual seja: aplicabilidade da imunidade recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal à sociedade de economia mista Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô.

Com efeito, a matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte definir a abrangência da imunidade tributária recíproca, prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, quando presente a prestação de serviço público essencial por sociedade de economia mista, ainda que mediante cobrança de tarifa dos usuários.

Demais disso, a temática revela potencial impacto em outros casos, tendo em vista a multiplicidade de recursos sobre essa específica questão constitucional, como revela simples pesquisa de jurisprudência na base de dados desta Corte, que aponta para diversos julgados, seja no campo unipessoal ou por seus órgãos colegiados. A constatação é reforçada pela admissão do presente recurso como representativo da controvérsia pelo regime dos recursos extraordinários repetitivos (artigo 1.036 do Código de Processo Civil).

No mérito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CPTM - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA INCUMBIDA DE EXECUTAR, COMO ATIVIDADE-FIM, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECÍFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL, SERVIÇOS DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO - CPTM COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DO ENTE FEDERADO, INCUMBIDA, NESSA CONDIÇÃO INSTITUCIONAL, DE EXECUTAR TÍPICO SERVIÇO PÚBLICO - CONSEQUENTE EXTENSÃO, A ESSA EMPRESA GOVERNAMENTAL, EM MATÉRIA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART. 150, VI, ‘a’) - O ALTO SIGNIFICADO POLÍTICO-JURÍDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAÇÃO - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA CPTM, EM FACE DO IPTU, QUANTO ÀS ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO, QUE A ELA FOI OUTORGADO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SUCUMBÊNCIA RECURSAL - MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA - PRECEDENTE (PLENO) - NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART.855,§§ 2ºº E3ºº DOCPCC - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.” (ARE 1.080.256-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/5/2020, grifei)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA DELEGATÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. EXTENSÃO. POSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal. Precedentes.

2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios contra o recorrente.

3. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 905.900-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/12/2020, grifei).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. IMUNIDADE RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL E DE EXPLORAÇÃO EXCLUSIVA. COMPANHIA DE ÁGUA E ESGOTO. PRECEDENTES. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.

2. Sendo os litigantes no processo, em parte, vencedor e vencido, os honorários advocatícios e as despesas processuais serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes.

3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para determinar que os honorários advocatícios e as despesas processuais sejam recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes.” (RE 342.314-AgR-quinto, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 13/9/2019, grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: EXTENSÃO ÀS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA DELEGATÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.188.668, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda turma, DJe de 16/8/2019, grifei)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Sociedade de Economia Mista. Prestadora de Serviço de Transporte Público. Atuando como delegatária de serviço público em regime de exclusividade. 4. IPTU. Imunidade. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. Sem majoração da verba honorária.” (ARE 1.112.414-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2019, grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REQUISITOS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS. SERVIÇOS PÚBLICOS. TARIFA COMO CONTRAPRESTAÇÃO DO USUÁRIO.

1. O exame do preenchimento dos requisitos para fazer jus à imunidade tributária recíproca cinge-se ao âmbito infraconstitucional.

2. A cobrança de tarifa, isoladamente considerada, não possui aptidão para descaracterizar a regra imunizante prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição da República. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.” (RE 1.152.681-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 1º/2/2019, grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ART. 150, VI, A, DA CF. PATRIMÔNIO, RENDA OU SERVIÇOS. ATIVIDADES IMANENTES AO ESTADO. EXECUÇÃO POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA OU EMPRESAS PÚBLICAS. COBRANÇA DE TARIFAS COMO CONTRAPRESTAÇÃO. ABRANGÊNCIA. ATENDIMENTO DAS CONDIÇÕES INDICADAS NO RE 253.472/SP. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E DE PROVAS. EVENTUAL OFENSA SERIA INDIRETA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - Esta Corte já fixou entendimento no sentido de que a imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituição se aplica ao patrimônio, renda ou serviços inerentes ao desempenho de atividades imanentes ao Estado, ainda que sejam executadas por sociedades de economia mista ou empresas públicas e independentemente da cobrança por elas de tarifas como contraprestação.

II - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, quanto ao preenchimento das condições indicadas no julgamento do RE 253.472/SP e quanto à titularidade do bem abarcado pela imunidade, faz-se necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise de normas infraconstitucionais, o que inviabiliza o extraordinário com base na Súmula 279 do STF ou porque a afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta.

III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 816.120-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 22/8/2014, grifei)

No mesmo sentido: RE 918.700-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 23/6/2020; ARE 1.173.440-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 16/8/2019; ACO 2.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 19/10/2017; ACO 2.304-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17/8/2018; RE 1.040.268-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/6/2018; RE 897.104-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11/12/2017; RE 1.003.246-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 28/3/2017; ARE 944.558-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2016; RE 773.131-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 7/2/2014.

Ainda, especificamente quanto à controvérsia sub judice, e em processos nos quais figuram o Município de São Paulo e a Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô, colaciono as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.311.571, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 18/3/2021; ARE 1.311.635, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 17/3/2021; ARE 1.308.894, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 1º/3/2021; ARE 1.308.380, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 26/2/2021; ARE 1.292.665, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 10/11/2020; e ARE 1.091.568, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 20/11/2019.

O acórdão recorrido, portanto, está em consonância com a jurisprudência assentada pelo Supremo Tribunal Federal, ao estender a imunidade recíproca à Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô.

Destarte, a vexata quaestio veicula tema constitucional (artigo 150, VI, a, da Constituição Federal), que transcende os limites subjetivos da causa, especialmente em razão da multiplicidade de recursos extraordinários a versarem idêntica controvérsia. Não se pode olvidar, outrossim, a relevância jurídica da matéria, haja vista a frequente utilização, pelos três níveis da federação, de pessoas jurídicas de direito privado para a prestação de serviços públicos.

Considerando a necessidade de se atribuir racionalidade ao sistema de precedentes qualificados, assegurar o relevante papel deste Supremo Tribunal como Corte Constitucional e de prevenir tanto o recebimento de novos recursos extraordinários como a prolação desnecessária de múltiplas decisões sobre idêntica controvérsia, entendo necessária a reafirmação da jurisprudência dominante desta Corte mediante submissão à sistemática da repercussão geral.

Para fins da repercussão geral, acolho a sugestão do eminente Ministro Roberto Barroso de ajuste pontual na tese, cuja redação bem explicita o “conteúdo das decisões do Supremo Tribunal Federal a respeito de um dos requisitos para a fruição de imunidade recíproca pelas empresas estatais” sobre a expressão “sem intuito lucrativo”.

Assim, em complementação formal a esta manifestação, proponho a fixação da seguinte tese, nos estritos termos da proposta do Ministro Roberto Barroso:

“As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço.”

Ex positis, nos termos dos artigos 323 e 323-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, manifesto-me pela EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL da questão constitucional suscitada e pela REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE, fixando-se a tese supramencionada.

Por fim, nos termos da fundamentação acima exposta, DESPROVEJO o RECURSO EXTRAORDINÁRIO e CONDENO a parte sucumbente nesta instância recursal ao pagamento de honorários advocatícios majorados ao máximo legal (artigo 85, § 11, do CPC/2015).

Submeto a matéria à apreciação dos demais Ministros da Suprema Corte.

Brasília, 6 de maio de 2021.

Ministro LUIZ FUX

Presidente

Documento assinado digitalmente

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